تاریخ انتشار: 29ارديبهشت1395|00:53

| کد خبر: 153314

تحول در منابع حقوق بین الملل

استاد دکتر جمشید ممتاز در دانشگاه کردستان – سنندج

وکیل ملت: مقدمه: عنوانی که بنده برای سخنرانی امروز انتخاب کرده ام منابع حقوق بین الملل می باشد لذا با تأکید بر تحول منابع حقوق بین الملل در طول این چند دهه اخیر به بررسی موضوع می پردازم. کوشش می کنم در این قالب و چهارچوب به مسایل مهم روز نیز اشاراتی داشته باشم.


 سلسله مراتب حقوق بین الملل یکی از مسائلی است که ذهن بنده را مدتی به خود مشغول کرده و این عنوان درسی نیز بوده است که سال 2014 در آکادمی حقوق بین الملل لاهه آن را ارائه کرده ام.
به دانشجویان حقوق بین الملل آموخته شده است که حقوق بین الملل ناشی از اراده دولتهاست و هیچ تفاوتی به لحاظ ارزشی مابین قواعد حقوق بین الملل وجود ندارد. من معتقد هستم که تحولات حقوق بین الملل دقیقاً این برداشت را مورد تردید قرار می دهد. یعنی به عبارت دیگر بر این باورم که اراده دولت و حاکمیت دولت در سطح بین المللی با وجود اینکه کماکان نقش مهمی را ایفا می کند به تدریج تحولات نشان می دهد که عواملی هم خارج از اراده دولت و حاکمیت در شکل گیری حقوق بین الملل نقش مؤثری را ایفا می کنند.

این موضوع سخنرانی بنده نیست  ولی افکار عمومی، سازمانهای غیر دولتی و سازمانهای حقوقی بین المللی همگی به نحوی بر اصل حاکمیت دولتها و نقش حاکمیت در شکل گیری قواعد حقوق بین الملل سایه می افکنند و نهایتاً سلسله مراتب هنجاری را در حقوق بین الملل ایجاد می کنند.


قواعدی هستند که فارغ از اراده اعضای جامعه بین المللی در نهات به دولتها تحیل می شوند و این ویژگی توسعه حقوق بین الملل است و به عبارتی به معنای محدود کردن حاکمیت دولتها بر اساس یکی سلسله ارزشهای حقوقی می باشد. قواعدی که ما آنها را قواعد آمره می نامیم و تعهدات عام الشمول در حقوق بین الملل پدیده جدیدی هستند و تعهدات عام الشمول که ناشی از قواعد آمره هستند در این سلسله مراتب به نظر بنده بر حقوق بین الملل سایه افکنده است. برای کسانی که به حقوق بین الملل به دلیل پررنگ بودن نقش حاکمیت دولتها بدبین هستند می تواند خیلی مؤثر و مفید باشد.
اگر به ماده 38 اساسنامه بین المللی دادگستری نظری افکنده شود که همان ماده 38 اساسنامه دیوان دائمی دادگستری بین المللی است که در آغاز دهه بیست قرن گذشته تهیه شده است، پررنگ بودن حاکمیت به خوبی در آن قابل مشاهده است. تقریباً صد سال از تنظیم این ماده می گذرد ولی کماکان پررنگ است. عده ای بر این عقیده هستند که در حکم وحی منزل در خصوص منابع حقوق بین الملل می باشد و عملاً دانشج.یی نیست که در دوره کارشناسی در درس حقوق بین الملل توجهش به آن جلب نشده باشد. جالب اینجاست که در تنظیم کننده گان این ماده هدفشان این بود که چه مجموعه قواعد و چه حقوقی را به عنوان ابزار محکمه بین المللی قرار دهند تا زمانی که اختلافاتشان به آنجا ارجاع داده می شد بر اساس آن حل و فصل شود. به عبارت دیگر این ماده محدودیتی را هم برای قضات در نظر گرفته است.


منابعی که در ماده 38 ذکر شده و معاهدات بین المللی در رأس آنها قرار گرفته، عرف بین المللی و ابزارهای لازم برای شناسایی این عرفها و ابزارهای فرعی نیز یعنی رویه قضایی و نظر علمای حقوق و اصول کلی حقوقی مورد قبول ملتهای متمدن تعریف کرده است. هنوز ماده 38 از دولتهای متمدن اسم می برد که سالهای 1920 در ذهن تدوین کنندگان این ماده جریان داشته است. در همین ماده آمده است که اگر دولتها اراده کنند می توانند این اختیار را به دیوان بدهند که کدخدامنشانه (ex eaquo et bono) اختلافات را حل و فصل بکند. یعنی حل اختلاف خارج از حقوق. کدخدا فارغ از حقوق رأی خود را صادر می کرد.


من می خواهم در نهایت بدانم که این سلسله قواعد یا ابزارهایی که در ماده 38 آمده است در تحولات حقوق بین الملل احساس می شود که کنار گذاشته شده و این موضوع به این معنا نیست که حاکمیت دولتها کم رنگ شده باشد ولی می توانم بگویم که کوشش بر این است که با در نظر گرفتن حاکمیت دولتها بتوان جایگاه مهم قواعد آمره را در حقوق بین الملل مشخص کرد که هدف آن اخلاقی کردن حقوق بین الملل می باشد و به تدریج در حال پر رنگ تر شدن است. به تدریج دولتها تحت فشار این سلسله قواعد قرار می گیرند و در نهایت اراده آنها در شکل دادن حقوق بین الملل تضعیف می شود.

برای اثبات این فرضیه توجه شما را به دو مبحث جلب می کنم. یکی مسأله توسعه تدریجی حقوق بین الملل می باشد که جایگاهی برای آن در ماده 38 متصور نیست و دیگری عملکرد بعدی دولتها در نادیده گرفتن تعهدات قراردادی دولتها می باشد. بنده بر این باورم که در مورد توسعه تدریجی و تأثیر عملکرد بعدی و در مواری هم در خنثی کردن برخی از تعهدات قراردادی می تواند نهایتاً به عنوان تحول در حقوق بین الملل بر اساس این سلسله مراتب هنجاری حقوق بین الملل روشن و مشخص گردد.


مبحث اول : توسعه تدریجی حقوق بین الملل
کمیسیون حقوق بین الملل در طول ساهای اخیر خروجی نداشته است  و همه می دانند که کنوانسیون حقوق معاهدات وین و کنوانسیون حقوق دیپلماتیک و کنسولی از دستاوردهای کمیسیون حقوق بین الملل در امر تدوین حقوق بین الملل بوده است. به عبارتی در نقشی که توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد  به کمیسیون در سال 1948محول شده است نقش تدوین پررنگ بوده است. نهایتاً یعنی اراده دولتها و ضبط اراده دولتها در یک سند حقوقی و در طول سالهای اخیر هم ما شاهد هیچ خروجی از کمیسیون نبوده ایم. آخرین سندی که به نحوی کمیسیون در تنظیم آن نقش داشته است کنوانسیون 2004 ملل متحد در خصوص مصونیت دولتها می باشد که این روزها مرتب حقوق دانان برای پیشبرد اهداف جمهوری اسلامی ایران و ضبط آن دو میلیارد دلار به آن استناد می کنند.


این کنوانسیون آخرین دستاورد کمیسیون حقوق بین الملل می باشد و البته کمیته ششم مجمعم عمومی سازمان ملل متحد (کمیته حقوقی) نقش بسیار مهمی در تغییر برخی از ترکیبات آن داشته است. چرا کنواسیون 2004 را خیلی مهم و بزرگ جلوه می دهیم؟ چون در ماده 21 آن آمده است که بانکهای مرکزی از مصونیت برخوردارند و بر این اساس گفته می شود کاری که امریکا انجام داده است در تعارض با ماده 21 می باشد. اما باید نگاه دقیق تری به این کنوانسیون داشته باشیم. اولاً اینکه کنوانسیون هنوز لازم الاجرا نشده است.

و دوم اینکه دولتهای بزرگ به آن ملحق نشده اند و قصد الحاق هم ندارند. به عبارتی می توان آن را یک کنوانسیون عقیم دانست. و این تنها کنوانسیون عقیم کمیسیون حقوق بین الملل نمی باشد. در مورد کنوانسیون 2004 امریکا و انگلیس و کانادا هر کدام قانون داخلی خود در مورد مصونیت را دارند. بعد از رأی 2012 آلمان و ایتالیا قانون کانادا تصویب شده و دقیقاً همان مسیر قانون امریکا را دنبال می کند که دولتی که متهم به اعمال تروریستی و کشتار افراد بی گناه باشد نباید از مصونیت برخوردار باشد. حال چرا باید دولتها تا این اندازه به کار و دستاوردهای کمیسیون حقوق بین الملل بی اعتنا باشند؟


کمیسیون حقوق بین الملل طرح هایی را آماده می کند و مجمع عمومی سازمان ملل آن را به کنفرانس های دیپلماتیک می سپارد. در این مرحله دولتهای مقتدر کار کمیسیون را سانسور می کنند. جنبه های پیشرو طرح را حذف می کنند و در مواردی هم که توان تغییر آن را نداشته باشند مانند کنوانسیون 2004 نسبت به آن بی اعتنا می شوند و آن را تصویب نمی کنند و نهایتاً نمی گذارند که آن طرح به حقوق موضوعه تبدیل شود.


این روند در چند دهه اخیر کمیسیون را به این فکر واداشت که تغییر سیاست بدهد. به این ترتیب که کمیسیون طرحها را تهیه می کند و می خواهد که مجمع عمومی برای مهر تأیید توسط دولتها بر طرح کنفرانس دیپلماتیک تشکیل ندهد و کارهای آن به عنوان طرح باقی بماند و منتظر بماند که تا چه استقبالی از آن بشود. به این امید که دولتها ناچار شوند در مورادی که دعاوی با هم دارند و دعوایشان را به دیوان ارجاع داده اند و اغلی اعضای دیوان عضو کمسیون هم بوده اند نسبت به دستاوردهای دیوان بی اعتنا نباشند و بر اساس آن طرح تهیه شده رأی صادر کنند..

به عبارتی اگر به ماده 38 برگردیم این امر چیزی است که در آن جا ابزار فرعی برای شناسایی عرف بوده است به ابزار اصلی تبدیل شده است. بنده می خواهم این را پررنگ کنم که طرح مسئولیت 2001 دولتها و طرح مسئولیت 2011 سازمان های بین المللی باهمت دیوان چه جایگاهی در حقوق بین الملل پیدا کرده است و تأکید بنده هم بر روی مواد 41 و 48 طرح مسئوولیت می باشد. این دوماده نمونه بارز توسعه تدریجی است یعنی خواسته اعضای کمیسیون و آن سلسله مراتب هنجاری و اهمیت قواعد آمره حقوق بین الملل و آثاری که بر نقض قواعد آمره مترتب است که اگر این طرح به کنفرانس دیپلماتیک فرستاده می شد مطمئناً مواد 41 و 48 آن حذف می گردید.


ماده 41 بیان می دارد که در صورتی که دولتی مرتکب نقض قاعده آمره شود دولتهای دیگر نباید وضعیت ناشی از نقض را شناسایی کنند. به عدم شناسایی اکتفا نکنند بلکه از هر گونه اقدامی که در جهت استحکام و پایداری وضعیت غیر قانونی می تواند مؤثر باشد خودداری کنند.
این ماده در نوع خود یک انقلاب است. یعنی دولتی که با نقض قاعده آمره و توسل به زور وضعیتی را ایجاد می کند دولتهای دیگر نباید آن را شناسایی کنند و نباید اقدامی در جهت تقویت و تثبیت آن وضعیت انجام دهند.


ماده 48 بیان می دارد که اگر دولت یک قاعده آمره را نقض کرد به همه دولتهای عضو جامعه بین المللی لطمه می زند. یعنی اگر دولتی مرتکب نسل کشی شد فقط قربانیان مستقیم آن متضرر نیستند و کل جامعه بین المللی و اختلاق بین المللی نقض شده است. یعنی همه ذینفع هستند و لازم نیست که حتماً خسارتی وارد شده باشد. طرح مسئوولیت هم این را می گوید .


مسئئولیت از سه عنصر تشکیل شده است: نقض قاعده آمره و قاعده حقوق بین الملل، انتساب این نقض به دولت و عنصر خسارت. در طرح مسئوولیت عنصر سوم حذف شده است. کافی است که قاعده حقوق بین الملل نقض شود و این نقض منتسب به دولت باشد. کمتر به این تعریف مسئوولیت دولت توجه می شود. دیوان در مقابل این دو ماده که ابتکار کمیسیون حقوق بین الملل بوده است چه کرده است؟ در هر دو مورد نه تنها دیوان بلکه برخی آرای محاکم اروپایی نیز وجو دارد که می توان به آنها اشاره کرد.


توسل به زور و ایجاد وضعیتی که نباید مورد شناسایی واقع شود (دکترین استیمسون و عدم شناسایی مانچاکوئو) و اقدامات ایتالیا در حبشه و افریقای جنوبی در افریقای جنوب شرقی (نامیبیا). در مورد نامیبیا سازمان ملل متحد در نهایت توانست افریقای جنوبی را مجبور به ترک افریقای جنوب شرقی بکند. اما در دو مرود قبلی به این صورت نبود و برخی از دولتها شناسایی را انجام دادند. وضعیت اسرائیل و اشغال سرزمین های فلسطین از 1967 بدین شکل می باشد.اقدامات مراکش در صحرای باختری نیز این گونه است و هیچ توجهی هم به قطعنامه های شورای امنیت نمی کند. شبه جزیره کریمه نیز از موارد اخیر می باشد. به علت وتوی روسیه در شورای امنیت و ناتوانی شورا در روبرو شدن با این وضعیت، مجمع عمومی طی قطعنامه ای از دولتها خواسته است که این وضعیت را شناسایی نکنند. قبرس شمالی هم توسط ترکها اشغال شده است. حال سؤال این است که محاکم بین المللی چه کرده اند؟


دیوان در نظر مشورتی 2004 در مورد ساخت دیوار حائل توسط اسرائیل در سرزمینهای فلسطین این عمل را محکوم کرده و از دولتها هم خواسته است که این وضعیت را شناسایی نکنند و از هر گونه اقدامی در جهت تثبیت آن خودداری کنند.


دیوان اتحادیه اروپا در سال 2010 رأی برتا ( بِرِتا یک کارخانه تولید آب گازدار است) در شهرکهای اشغالی دولت اسرائیل قراردادی مشارکتی را با اتحادیه اروپا منعقد می کند و یک سری تسهیلات گمرکی برای کالاهای صادراتی توسط دولت اسرائیل به اتحادیه اروپا قائل می شود. و سؤال این است که آیا این تسهیلات اعطایی شامل تولیدات شرکتهای اسرائیلی مستقر در سرزمین های اشغالی هم می شود یا خیر؟ دیوان اتحادیه اروپا با صراحت اعلام می دارد که این توافق شامل آنها نیز می شود و اتحادیه نباید نسبت به تولیدات شرکت های یهودی در سرزمین اشغالی امنیازی بدهد.
همین دادگاه در دسامبر 2015 در خصوص صحرای باختری نیز حکمی صادر می کند که دقیقاً همین وضعیت است. تولیدات صحرای باختری با تسهیلات اتحادیه اروپکا به ابن اتحادیه وارد می شوند. دیوان در رأی خود قراداد اتحادیه اروپا با صحرای باختری را باطل اعلام می کند. این قرارداد را به این دلیل که تعریف مشخصی از سرزمین مراکش ندارد باطل اعلام می کند و نهایتاً به دلیل عدم وصول این تعریف دولت مراکش از این امکانات برای تحکیم وضعیت خود سوءاستفاده می کند این قرارداد را باطل اعلام می کند.
قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل در 2014 در خصوص کریمه نیز بر مبنای ماده 41 می باشد. ماده 48 نیز چنین مضمونی دارد و آرای مختلی در ارتباط با آن صادر شده است. رأی 2012 میان سنگال و بلژیک نمونه ای از استناد به این ماده می باشد. رئیس جمهوری حکومت ساقط شده چاد (حسن هابره) به سنگال فرار می کند. در زمان حکومت وی شکنجه بخشی از سایت های و برنامه های دولت وی بوده است. بلژیک از سنگال می خواهد که بر اساس کنوانسیون منع شکنجه 1984 وی را استرداد کند. سؤال این است که آیا بلژیک و یا اتباع وی از اقدامات حسن هابره خسارتی دیده بودند؟ دیوان با تأکید بر ماده 48 می گوید که وقتی یک قاعده آمره بین المللی نقض می شود کل جامعه بین المللی متضرر می گردند. همه ذینفع هستند که مرتکبان را محاکمه و مجازات بکنند.


به دنبال این رأی جزایر مارشال برعلیه نه دولت هسته ای( اسرائیل و هند و پاکستان و کره شمالی و پنج عضو دائم شورای امنیت) به علت عدم خلع سلاح هسته و اقدام برای آن شکایت می کند. حال باز سؤال این است که آیا از عدم پیوستن اسرائیل به کنوانسیون منع گسترش سلاحهای هسته ای خسارتی وارد آمده است؟ ماده 6 کنوانسیون خلع سلاح هسته ای در این زمینه اقدام به هنجارسازی کرده است فار از این که دولتی عضو آن باشد یا خیر. خلع سلاح هسته ای یک ارزش اخلاقی است و عدم همکاری دولتها در این امر به همه ارتباط دارد.


در حال حاضر در حقوق بین الملل نهادهایی وجود دارند که در طول بیش از یک قرن به تدریج شکل گرفته اند آیا این سلسله مراتب در این گونه موارد هم باید تأثیر گذار باشند؟ دیوان در این حوزه کمی با دقت با مسأله نگاه می کند و نقش نقش انقلابی خد را تا حدودی تعدیل می کند. برای نمونه به رأی 2012 آلمان و ایتالیا در مورد مصونیت می توان مراجعه کرد.
مبحث دوم: عملکرد بعدی دولتها در جهت تغییر قواعد قراردادی

عملکرد بعدی دولتها در جهت تغییر قواعد قراردادی حقوق بین الملل و سایه افکندن به حاکمیت و اراده دولتها می تواند در مواردی خوب و مثبت و در موارد هم منفی باشد. ماده 51 منشور سازمان ملل متحد اعلام می دارد که دفاع مشروع یعنی توسل به زور در مقابل یک حمله مسلحانه ای که رخ داده است یعنی حمله باید رخ بدهد بعداً دفاع را انجام داد. این ماده امروزه کمی تغییر کرده است و اکنون دفاع مشروع پیشدستانه پذیرفته شده است. یعنی اگر دولتی متوجه شود که که تهدید بالقوه ای برای حمله مسلحانه وجود دارد قبل از این که این حمله انجام شود باید به ماده 51 متوسل شود. ولی برخی از دولتها از این مرز فراتر رفته و به آن اکتفا نمی کنند و دفاع مشروع پیشگیرانه را مطرح کرده اند. هر چند دیوان این نوع دفاع را نپذیرفته است.
بر اساس ماده یک مکرر کنوانسیون های چهارگانه ژنو و ماده یک پروتکل دوم آن دولتهایی را در طرف مخاصمه نیستند ولی مشاهده بکنند که یک قاعده مهم حقوق بین الملل نقض می شود مسئوول جلوگیری از آن خواهند بود.
در عملکرد بعدی حقوق قراردادی تبدیل به عرف می شود برخلاف انتظاری که وجود داشته است و اینکه عرف تبدیل به حقوق قراردادی می شود. منشور با صراحت می گوید که تصمیمات ش.رای امنیت بر اساس بند 7 باید با نظر مثبت و موافق اکثریت از جمله 5 عضو دائم باشد در حالی که امروزه رأی ممتنع هم به عنوان مثبت و عدم مخالفت تلقی می شود.
در مورد کنوانسیون منع شکنجه نیز عملکرد بعدی دولتها تعریف آن را از تعریف مضیق شکنجه جسمی و فیزیکی به تفسیر موسع شکنجه غیر جسمی و روحی نیز افزایش داده است. کمیته نظارتی کنوانسیون منع شکنجه این موضوع را مدنظر داشته است.
ماده 4 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی می گوید که بسیاری لز حقوق وجود دارند که تی در شرایط اضطراری هم قابل تلیق نیستند. کمیته حقوق بشر لیست بیشتری از این حقوق را امروزه ارائه کرده است که بر این باور است که قابل تعلیق نیستند و برای نمونه شرایط اضطراری نمی تواند مجوزی برای گروگانگیری باشد


نتیجه گیری:
نقش دولتها در شکل گیری حقوق بین الملل تعدیل شده و کنوانسیون های بین المللی هم در مرحله تدریجی و هم در مرحله عملکرد بعدی کمرنگ شده اند. این امر نهایتاً به نفع چه کسی خواهد بود؟ آیا این به نفع جامعه بین المللی بوده؟ یا دولتهای کوچک و یا دولتهای بزرگ؟ اگر جایگاه کنوانسیون ها و قراردادها تغییر کرده است باید ابزارهای دیگری برای آن جایگزین نمود. این ابزارها کدامند؟ این ابزارها اغلب در اختیار کشورهایی هستند که از لحاظ حقوقی جایگاه بدی دارند. باید دید که به آراء دیوان بین المللی دادگستری و قوانین کشورها و دیگر محاکم متوسل شد. اینجاست که احساس ضعف می کنیم.


محاکم ما چه تأثیری در شناسایی عرفهای بین المللی دارند؟ آیا آرای محاکم ایران این ارزش را دارند که ترجنه شده و در ملأ عام مطرح شوند؟ آیا نقشی در توسعه حقوق بین الملل دارند؟
رأی 15 مارس 2016 که توسط دیوان عالی افریقای جنوبی علیه سیاست های این دولت در عدم دستگیری عمر حسن البشیر رئیس جمهوری سودان صادر شد که متهم به نقض قواعد آمره بین المللی و دیگر قواعد بین الملل طبق تحقیقات شورای امنیت و دیوان بین المللی کیفری شده است بدون در نظر گرفتن سیاست های دولت افریقای جنوبی، اهمیت ویژه ای دارد.

اعلام داشته است که دولت بایستی وی را دستگیر می کرد نه اینکه زمینه های فرار وی را فراهم می کرد. این در حالی بود که وی برای شرکت در اجلاس سران افریقا به کشور افریقای جنوبی وارد شده بود. شهامت بسیاری می خواهد که یک محکمه علیه سیاست های دولت خود چنین حکمی را صادر کند. اینها همه در جهت توسعه تدریجی حقوق بین الملل است. هم اکنون در کمیسیون حقوق بین الملل مسئوولیت کیفری مقامات عالیرتبه کشورها مطرح است. آیا این مصونیت مطلق است که در زمان صدارتشان به هر عمل خلافی دست بزنند. اقداماتی را مرتکب شوند  که با حکومتداری اصلاً هیچ ارتباطی ندارد و سپس پشت سپر مصونیت پناه بگیرند.


پیام دیوان عالی افریقای جنوبی هم همین است. قدمی است در جهت توسعه تدریجی حقوق بین الملل و گامی در جهت سلسله مراتب هنجاری قواعد بین الملل. اصل اخلاق و ارزش بین المللی است و نادیده گرفتن اراده دولتها. امید است که حقوق بین الملل در سالهای آینده جنبه های اخلاقی و انسانی آن توسعه پیدا کند.
 

دسته بندی مقالات , حقوقی ,
اشترک در گوگل اشترک در گوگل پلاس اشترک در استامبل آپن دیگ اشترک در کلوب اشترک در فیس نما اشترک در تویتر اشترک در فیسبوک

نظرات بینندگان

تعداد نظرات منتشر شده : 0

دیدگاه خود را درباره این خبر بنویسید

بازدید کننده گرامی پر کردن فیلدهای ستاره دار الزامی است

جدید ترین اخبار

Top