-موضوع قرارداد

«موضوع قرارداد» همان چيزيست كه قانون مدني در ماده 214 از آن به «مورد معامله» تعبير كرده و عبارت است از «مال يا عملي كه هر يك از طرفين، تعهد به تسليم يا ايفاء آن مي‌كنند».موضوع قرارداد نوع طبقه بندی معامله از نظر قانون مدنی است مانند ؛ بيع ، اجاره ،هبه،ومورد معامله نام کالاست که تحت موضوع قرار می گيرد مانند خانه،ماشين، و ...

بايد توجه داشت كه لفظ «مال»، «حقوق مالي» علاوه بر کالا، ملک ،خانه، آپارتمان، اتومبيل،باغ،ويلا و... مانند «حق سرقفلي» يا «حق كسب و پيشه وتجارت» و حق مؤلف ومصنف و مخترع را نيز دربر دارد و هر يك از اين‌ها ممكن است با رعايت شرايط و ضوابط خاص ناظر به هر مورد- موضوع معامله قرار گيرد.

 

1-شرايطي كه «موضوع قرارداد» بايد داشته باشد

قراردادي قابل اجراست كه مال  يا عمل موضوع آن داراي اوصافي باشد. اين اوصاف را به شرح ذيل مي‌توان خلاصه كرد:

اولاً- در انتقال مال

مال موضوع قرارداد بايد: درموقع عقد قرارداد موجود باشد، قابليت انتقال داشته باشد، معلوم و معين باشد، قابل تسليم و تسلم باشد و بالاخره انتقال دهنده آن بايد ذي‌سمت باشد. اينك هر يك از اين موارد را بررسي مي‌كنيم:

 

الف- موجود بودن در موقع عقد قرارداد

وقتي موضوع قرارداد انتقال مال است، اگر اين مال چيز مشخص يا به اصطلاح «عين معين» باشد، بايد در موقع عقد قرارداد موجود باشد. وگرنه عقد و قرارداد باطل خواهد بود. در مورد چيزهايي كه كلي هستند رعايت اين شرط لازم نيست. بنابراين اگر گفته شود: «موضوع قرارداد عبارت است از خريد و فروش يك دستگاه ساختمان احداث شده در پلاك . . . فرعي از . . . اصلي واقع در بخش . . . تهران، اراضي . .  كه مشتمل بر دو طبقه به صورت دوبلكس و داراي سه اتاق خواب و سالن پذيرائي و نهارخوري و آشپزخانه و سرويس ايراني و فرنگي و مساحت كل بنا . . .  مترمربع است ومساحت عرصه . . .  مترمربع مي‌باشد . . .»

و بعداً معلوم شود كه حين قرارداد اصولاً اين ساختمان وجود نداشته قرارداد باطل است.

اما اگر موضوع قرارداد چنين توصيف شود:

«طرف اول متعهد است كه ساختمان با اوصاف و مشخصا مصرح در اين قرارداد و در مدت و با شرايط مندرج در آن در زمين پلاك . . .  فرعي از . . .  اصلي واقع در . . . بنا كند و عرصه و اعيان را در قبال مبلغ . . .  ريال به طرف دوم واگذار نمايد» اشكالي وجود نخواهد داشت.

همچنين قراردادهاي ساخت و تحويل در مورد آپارتمان‌هاي مجتمع مسكوني يا تجاري و اداري، هر چند كه در آنها سخن از خريدار و فروشنده به ميان مي‌آيد و هر چند كه معمولاً در موقع عقد قرارداد اين آپارتمان‌ها وجود خارجي ندارد، اصولاً بلااشكال است. چه از طرفي حكم كلي ماده 10 قانون مدني ناظر به مورد مي‌باشد و از طرف ديگر عرف اين پديده را پذيرفته است. بديهي است كه در اين قراردادها هم بايد مشخصات آپارتمان موضوع قرارداد به نحوي كه هيچ شبهه و ترديدي باقي نماند بيان شود. مثلاً: طرف متعهد است يك دستگاه آپارتمان را با مشخصات تفصيلي مندرج در پيوست اين قرارداد، ظرف مدت و با شرايط مصرح در قرارداد حاضر در زمين پلاك فرعي . . . از اصلي . . . واقع در . .  احداث و در قبال دريافت . . .  ريال با ترتيب و شرايطي كه در اين قرارداد پيش‌بيني شده به طرف دوم منتقل نمايد. اين آپارتمان در قسمت . . .  (مثلاً شمال شرقي) طبقه... (مثلاً سوم بدون احتساب طبقه همكف) ساختمان قرار خواهد داشت و محل آن در نقشه‌اي كه به امضاء طرفين رسيده با هاشور مشخص شده است.

همچنين در مورد خريد ميوه باغ‌ها به صورت سلف ممكن است موضوع قرارداد به شرح ذيل توصيف شود:

«طرف اول كل محصول باغ سيب طرف دوم را كه در گيلارد دماوند واقع است با توجه به وضعيت موجود درختان و تعداد آنها و موقعيت باغ به مبلغ . . .  ريال خريداري كرد. مقدار محصول با توجه به شناخت و تخصص طرفين براي ايشان روشن است و هيچ ابهام و ترديدي براي طرفين در اين خصوص وجود ندارد».

 

ب- ماليت داشتن

منظور از ماليت داشتن اينست كه موضوع قرارداد بايد قابليت مبادله اقتصادي را داشته باشد. ممكن است موضوع قرارداد صرفاً براي طرفين قرارداد داراي ماليت باشد و از نظر ديگران فاقد ماليت محسوب شود. مثلاً «دست خط» فلان سياستمدار مشهور يا دانشمند سرشناس يا نامه خصوصي پدر يا جد يكي از طرفين قرارداد براي طرفين داراي ماليت است و حاضرند آن را موضوع مبادله اقتصادي قرار دهند. حال آنكه اشخاص ثالث براي چنين اشيايي ارزشي قائل نيستند.امروزه «حقوق مالي» نظير حق كسب و پيشه يا حق مؤلف و مترجمم و مصنف و مخترع نيز مي‌‌تواند موضوع قرارداد باشد.

ج- قابليت انتقال

موضوع قرارداد بايد قانوناً (و شرعاً) قابل نقل و انتقال باشد پس نمي‌توان خريد و فروش مواد مخدره يا مشروبات الكلي يا اسلحه (جز در موارد مجاز) يا كتب ممنوع يا اراضي شهري (جز در موارد مصرحه در قانون) را به عنوان موضوع قرارداد تعيين كرد.

د- معلوم ومعين بودن

موضوع قرارداد بايد از حيث جنس ومقدار ومشخصات «معلوم» باشد. و نيز نبايد موضوع قرارداد يكي از چند چيز بدون «تعيين» باشد. پس نمي‌توان گفت موضوع قرارداد «تحويل يك تُن ميوه است» چون در اينجا جنس ميوه معلوم نيست. به همين ترتيب نمي‌توان موضوع قرارداد را تحويل «ده توپ پارچه» قرار داد.

همين‌طور نبايد موضوع قرارداد را «تهيه و تحويل مقداري سيم» ذكر كرد چون هم مقدار و هم مشخصات، نامعلوم است. همچنين نمي‌شود گفت موضوع قرارداد «ساخت وتحويل دوهزار عدد دمپايي زنانه يا مردانه» است يا موضوع قرارداد «فروش يكي از دو دستگاه پرس متعلق به طرف اول است به طرف دوم». چون در دو مورد اخير موضوع قرارداد از بين دو چيز، معين نشده است.

ه- قابليت تسليم و تسلّم

وقت مي‌‌توان مالي را موضوع قراردادي، قرارداد كه آن مال قابل تسليم به طرف ديگر باشد. اين قابليت ممكن است ناشي از امكان و قدرت خود طرف بر تسلّم باشد (ماده 348 قانون مدني). اين صفت را با توجه به عرف موجود و مستقر و اوصاف و مشخصات هر تعهد خاص بايد در هر مورد جستجو كرد. مثلاً اگر موضوع قرارداد چنين توصيف شود: «ماده . . . طرف اول متعهد است كه كالاهاي غرق شده طرف دوم را تحويل دهد . . . ».

انعقاد اين قرارداد با  توجه به عرف موجود در خصوص اينگونه كارها صحيح و بلامانع است.

همچنين ممكن است خود اين اموال مورد معامله و دادوستد قرار گيرد، كه اين هم بلامانع است.

ضمناً بايد توجه داشت كه مفهوم «تسليم» بر حسب اينكه موضوع قرارداد چه باشد و چه اوصافي داشته باشد متفاوت خواهد بود. در اتومبيل و دوچرخه تحويل دادن عملي آنها، مصداق تسليم است. در املاك تحويل دادن كليد آن‌ها كافي است .

و- ذيسمت بودن ناقل

آنكه چيزي را به كسي انتقال مي‌دهد بايد اختيار لازم جهت اين اقدام را داشته باشد. يعني يا خود مالك باشد و يا قائم مقام مالك. ما در مورد سمت «طرفين يا اطراف قرارداد» مفصلاً بحث كرديم.

ثانياً : در انجام كار

وقتي موضوع قرارداد انجام دادن كاري است، اين كار بايد شرايط آتي را داشته باشد:

الف- مقدور بودن

كار موضوع قرارداد بايد «انجام شدني» باشد. معيار اين مقدور بودن عرف و عادت است نه توان متعهد. به عبارت ديگر اگر كسي به انجام كاري تعهد كند ولي شخصاً قادر به انجام آن نباشد، نمي‌توان به عذر «مقدور نبودن» از انجام تعهد شانه خالي كند. زيرا مي‌تواند موضوع تعهد را به كمك يا به وسيله ديگري انجام دهد. مثلاً اگر كسي حفر چاهي را در مدت معين برعهده گرفت، نمي‌تواند به مقدور نبودن انجام قرارداد، به اين عنوان كه ايفاء آن با استفاده از تيشه و بيلچه و چرخ چاه ميسور نيست، استناد كند،‌ زيرا مي‌تواند قرارداد را با استفاده از وسايل مدرن حفاري انجام دهد. اينكه اين كار را چگونه انجام خواهد داد و آيا سود خواهد كرد يا ضرر، به طرف ديگر قرارداد ارتباطي ندارد و به اصطلاح، «مشكل متعهد» است نه مشكل متعهدله. اما اگر موضوع قرارداد چنين توصيف شود: «طرف اول متعهد است كالاهاي متعلق به طرف دوم را دو ساعت پس از تحويل گرفتن آنها در تهران به نماينده طرف دوم و در «ونكوور» كانادا تحويل دهد و رسيد دريافت دارد». اين تعهد لازم‌الوفا نيست چون عقلاً و عرفاً هيچ وسيله‌اي كه كالا را دو ساعته از تهران به «ونكوور» حمل كند وجود ندارد و طرفين قرارداد هم عالم به اين موضوع هستند.

ب- مشروع بودن

موضوع قرارداد برخلاف نظم عمومي و اخلاق حسنه و مقررات و قوانين جاريه كشور نبايد باشد.

بنابراين عقد قرارداد براي قتل اشخاص يا ايراد ضرب و جرح به آنها يا قرارداد حمل مشروبات الكلي يا فروش موادمخدر صحيح نيست.

تعارض موضوع قرارداد با نظم عمومي واخلاق حسنه وقوانين جاريه، در هر مورد، به دقت، بايد بررسي شود.

ج- دارا بودن منفعت عقلايي

اين شرط در «انجام كار» نظير شرط «ماليت داشتن» در انتقال مال است. يعني وجود منفعت عقلايي از ديدگاه طرفين قرارداد مورد نظر است نه به طور مطلق.

پس اگر گفته شود: «طرف اول در قبال طرف دوم تعهد كرد به مدت دو ساعت گرداگرد ميدان آزادي بدود . . .» اين تعهد به لحاظ داشتن منفعت عقلايي لازم‌الوفا نيست. اما اگر بگوئيم:‌ «طرف اول در مقابل طرف دوم متعهد شد كه به مدت دو ساعت در حالي كه تابلوي تبليغاتي طرف دوم را در دست دارد گرداگرد ميدان آزادي بدود . . .» اين تعهد و قرارداد بلااشكال خواهد بود.

 

2-كلياتي كه در موضوع قرارداد بايد در نظر گرفت

علاوه بر آنچه كه گفتيم موارد ذيل در خصوص تعيين و تنظيم «موضوع قرارداد» قابل توصيه است:

 اولاً: بايد دقت شود كه اصطلاحات و الفاظ مربوط به هر كار يا واحدهاي مربوط به هر جنس، در قرارداد درست و به جا بكار رود. مثلاً در حفر چاه سنتي دستمزد حفر «ميله» و «انبار» متفاوت است. يا در خريد سيم‌هاي متعارف و معمولي روكش‌دار واحد اندازه‌گيري يارد و متر است. حال آنكه در مورد «سيم لاكي» از واحد كيلو و تُن استفاده مي‌كنيم. اشتباه در كاربرد اين اصطلاحات و واحدها مي‌تواند مشكلات بزرگ وبسيار ايجاد كند.

ثانياً: به هيچ وجه نبايد روشني و وضوح مطلب فداي اختصار و زيبايي كلام شود. دقيقاً بايـــد روشن شود كه طرفين چه مي‌‌خواهند و چه اموري را بر گردن مي‌گيرند.

ثالثاً: درموضوع قرارداد بايد حتي‌المقدور كليه حالات و فروض مختلفي را كه ممكن است باعث تغيير موضوع قرارداد پيش‌بيني و تصريح كرد و چنانچه اين پيش‌بيني از جميع جهات در قسمت «موضوع قرارداد» ميسر نباشد، بايد در قسمت «شروط و توضيحات» اين موارد را روشن نمود.

رابعاً: از بكار گرفتن و عباراتي با مفاهيم مبهم وغير دقيق، يا احاله موضوع به امر مجهول بايد خودداري كرد. مثلاً نبايد نوشت: «موضوع قرارداد عبارت است از تهيه و تحول يك تن برنج خوب از ناحيه طرف اول به طرف دوم . . . »

زيرا درست است كه در عرف «برنج خوب» تعريفي دارد ولي درجات مختلف «برنج خوب» مي‌تواند باعث مناقشه و درگيري شود. يا نبايد نوشت «موضوع قرارداد عبارت است از ساخت و تحويل يك دستگاه ترانسفورماتوري  قوي به وسيله طـــرف اول براي طـرف دوم . . .» زيرا كه قوت و ضعف مفهومي نسبي و متغير است يا نبايد نوشت:

«موضوع قرارداد عبارت است از تهيه و تحويل پنج تن خرماي صنعتي از جانب طرف اول به طرف دوم . . .» زيرا هر چند كه مفهوم «خرماي صنعتي» شايد براي اهل فن روشن باشد، لكن در صورت بروز اختلاف همين عبارت مي‌تواند مورد تعبيرها و تفسيرهاي مختلف قرار گيرد و باعث مناقشه شود، به طور كلي در توصيف موضوع قرارداد به جاي استفاده از صفات، بايد به تشريح دقيق و تخصصي موضوع قرارداد دست يازيد.

 

نمونه‌هايي از توصيف موضوع قرارداد

1-نظر به اينكه طرف اول داراي زميني به مساحت . . . مترمربع با مشخصات  ثبتي. . .  واقع در . . . است كه قصد احداث بنا در آن را دارد و نظر به اينكه طرف دوم اعلام كرده كه داراي صلاحيت و امكانات و آگاهي‌هاي فني و مالي جهت احداث بنا در زمين مذكور است، اين قرارداد به منظور احداث بنا در زمين موصوف و شركت طرفين در عرصه و اعيان ملك مذكور بين طرفين منعقد شد.

2-موضوع معامله عبارت است از (يا موضوع قرارداد عبارت است از) انتقال كليه حقوق متصوره فروشنده نسبت به منافع و حق كسب و پيشه و تجارت و حقوق صنفي دكان واقع در . . .  كه به موجب سند رسمي (عادي) اجاره ثبت شده به شماره . . . در دفتر اسناد رسمي شماره . . . تهران در اجاره فروشنده است و خريدار با علم و اطلاع كامل از كم و كيف مــورد معامله اقدام به خريد مي‌كند. . .

3-طرف اول متعهد است كه تعداد . . . كليد مدار شكن با مشخصات تفصيلي مندرج در ضميمه شماره 1 اين قرارداد – كه جزء لاينفك آن است- به ترتيبي كه در اين قرارداد آمده، به طرف دوم تحويل دهد.

4-طرف اول متعهد است كه تعداد . . .  كليد مدار شكن بر مبناي نمونه‌اي كه به امضاء طرفين رسيده و نزد هر يك از طرفين يك نمونه موجود است به طرف دوم تحويل دهد. مشخصات تفصيلي و فني اين كليد و اجزاء متشكله آن در ضميمه شماره 1 اين قرارداد- كه جزء لاينفك آن است- آمده است.

5-طرف اول متعهد است تا زماني كه طرف دوم  در ملك مجاور منزل وي (طرف اول) سكونت دارد از احداث طبقه دوم ساختمان خانه خود خودداري كند.

6-طرف اول متعهد است در مدت مندرج در اين قرارداد در خيابان . . . شهر . . . به  حزفه قلمزني روي نقره و نقره‌سازي و نقره‌كاري نپردازد.

7-طرف اول متعهد است سيستم حسابداري و انبارداري و كنترل كمي و كيفي كالاهاي توليدي شركت طرف دوم را بر مبناي شروط و ضوابط اين قرارداد به سيستم رايانه‌اي (كامپيوتري) تبديل كند.

 

5- شرايط اساسي براي صحت قراردادها

تحقق كليه عقود اعم از عقود معينه يا قراردادهاي غير معينه وقتي صورت مي‌گيرد كه شرايط اساسي لازم براي صحت معامله در آنها جمع باشد. قانون مدني ايران در فصل دوم از باب اول قسمت دوم كتاب دوم تحت عنوان (در شرايط اساسي براي صحت معاملات) اين شرايط را در ماده 190 در چهاربند بيان داشته و مي‌گويد:

براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است:

 

1-قصد طرفين و رضاي آنها؛ 2-اهليت طرفين؛3-موضوع معين که مورد معامله باشد؛4-مشروعيت جهت معامله .وقتي اصطلاح (شرايط اساسي) به كار برده مي‌شود بدين معني است كه اگر هر يك از شرايط مذكور موجود نباشد عقد صحيح نخواهد بود.

در ماده 190 قانون مذكور كلمه (معامله) كه از ريشه (عمل) و از باب مفاعله بوده و به معناي عمل متقابل است در معناي وسيع كلمه و مرادف عقد (قرارداد)بكار برده شده است (ماده 184 ق.م.) وعدم صحت عقد در نتيجة فقدان يكي از اركان تشكيل دهنده آن، بسته به مورد، موجب بطلان يا عدم نفوذ عقد مي‌شود. بر اين تقدير عقود، به عقود باطل وعقود غيرنافذ تقسيم مي‌گردند.

 

2-قصد و رضاي طرفين قراردادها

رضا- اولين شرط اساسي صحت عقد در بند 1 مادة 190 ق.م. ايران عبارت بود از قصد طرفين و رضاي آنها، تفكيك قصد طرفين از رضاي آنها در ق.م. بدان جهت است كه اگر قصد وجود نداشته باشد اساساً عقد و معامله‌اي وجود ندارد و اگر هم عنوان شده باشد باطل است (ماده 195 و 1070 ق.م.) ولي اگر قصد موجود باشد و رضا معلول باشد در آن صورت عقد غيرنافذ است (مواد 203 و 209 ق.م.)

علاقه و اشتياق كه طرفين با لحاظ مقتضاي عقد به انعقاد آن نشان مي‌دهند رضا ناميده مي‌شود. پس از تحقق اشتياق و علاقه در نزد طرفين اين اشتياق و علاقه متصوره در لوح ضمير آنها براي ايجاد مقتضا (آثار و احكام) عقد وقتي از قوه به فعل آمد يعني مكشوف شد به كاشف لفظ يا فعل يا اشاره يا نوشته و طرفين به توافق رسيدند تراضي حاصل مي‌شود. در نتيجه، حصول تراضي طرفين براي ايجاد عقد، قصد انشاء ناميده مي‌شود كه قبل از مكشوف شدن آن به كاشفي به صورت يك امر معنوي وروحي در مخيله به عنوان اراده حقيقي و نفساني تعبير شده است كه اين قصد انشاء يا اراده حقيقي و نفساني به تنهايي براي انعقاد عقد كافي نبوده است بلكه احتياج به كاشفي داشته كه بيانگر قصد انشاء يا اراده حقيقي و نفساني باشد. وقتي آن اراده حقيقي يا قصد انشاء به كاشف لفظ يا فعل يا اشاره يا كتابت مكشوف شد يعني از قوه به فعل درآمد آن را اراده انشايي يا خارجي يا ايجادي يا مقصود يا نيت مي‌گويند. بنابراين مجرد توافق يا رضايت طرفين بر امري موجد عقد نيست بلكه طبق ماده 191 ق.م عقد محقق مي‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند.

آن چيزي كه مورد نظر مقنن در اين ماده مي‌باشد به مستفاد از منطوق مواد 192 و 194 و 1284 ق.م. عبارتند از لفظ- فعل- اشارت- كتابت. پس اعلام قصد انشاء به كاشف يكي از لفظ يا فعل يا اشاره يا كتابت مكشوف و صورت مي‌گيرد كه در اين مرحله به نام مقصود يا نيت يا اراده انشايي و خارجي ناميده مي‌شود كه از آن به اظهار تصميم نيز تعبير شده است كه در اين معنا تصميم مرادف بيان اراده حقيقي و قصد انشاء خواهد بود. بدين ترتيب مراحل قصد و رضا از بدو تكوين تا مرحله اجراء در فرمول زيرين خلاصه مي‌شود:

1-                تكوين اشتياق و علاقه در لوح ضمير براي ايجاد مقتضاي عقد كه به نام رضا يا اراده حقيقي و نفساني يا قصد انشاء يا تصميم ناميده مي‌شود.

2-                ابزار تصميم و بيان اراده حقيقي و قصد انشاء كه به كاشف لفظ، فعل، اشاره، نوشته مكشوف مي‌گردد كه در اين مرحله آن را انشايي يا خارجي يا ايجادي مي‌نامند.

3-  حصول تراضي طرفين براي ايجاد عقد كه عبارتست از تطابق اراده حقيقي و نفساني و قصد انشاي مكشوف طرفين.

4-  اجراي تصميم به دنبال ابراز اراده انشايي و خارجي يا مقصود و نيت؛

5-  بر اين تقدير حدوث رضا و بيان آن و حصول تراضي موجد قصد انشاء شده و اجراي تصميم متخذه به صورت مقصود و نيت انعقاد عقدي را بنيان مي‌نهند. مثلاً :

1-شخصي مي‌خواهد خانه‌اي را به مبلغي بفروشد آگهي فروش به روزنامه مي‌دهد. تا اينجا رضاي فروشنده براي فروش خانه به منظور مالكيت ثمن آن معلوم شده است.

2-خواننده آگهي، از خانه بازديد و به خريد آن علاقه‌مند و مشتاق مي‌گردد در نتيجه رضاي خريدار به خريد خانه و مالكيت آن در قبال پرداخت ثمن به وجود آمده است.

3-بدون اينكه طرفين وارد مذاكره شوند با صدور آگهي از طرف بايع و بازديد خانه از سوي مشتري و حدوث رضا در لوح ضمير آنها تراضي تقديراً تحقق يافته يعني قصد انشاء بيع به وجود آمده است و تصميم به انعقاد آن وجود دارد.

4-وقتي طرفين براي معامله خانه وارد مذاكره مي‌شوند بيان قصد انشاء و يا اراده حقيقي و نفساني به كاشف لفظ در واقع مقصود يا نيت يا اراده انشايي و خارجي آنها را به منصه ظهور مي‌رساند و با تحقق قصد و رضاي طرفين اولين شرط اساسي براي انعقاد عقد بيع محقق شده است كه از آن در ماده 339 ق.م ايران به ايجاب و قبول تعبير شده است و همين تعبير در ماده 725 ق.م. در باب حواله نيز مشاهده مي‌شود كه مي‌گويد (حواله محقق نمي‌شود مگر با رضاي محال و قبول محال عليه) كه به جاي اصطلاح (ايجاب) محتال، همان اصطلاح (رضا) را به كار برده است. كه صدور حواله از طرف محيل نيز در رديف (ايجاب) در اثر رضاي محتال تحقق مي‌يابد.

اشاره جانشين لفظ است: اعلام اجراي تصميم مقرون به لفظ، قصد انشايي است كه دلالت بر قصد دارد يعني بيان اراده حقيقي به كاشف لفظ دلالت بر قصد انشايي براي انعقاد عقد دارد. ولي گاهي يكي از طرفين يا هر دو  آنها قادر به تكلم نيستند در اين صورت آن چيزي كه مقرون بودند قصد انشاء آنها به آن چيز دلالت برقصد خواهد نمود. طبق ماده 193 ق.م. اشاره‌اي است كه مبين قصد و رضا باشد.

اشاره ممكن است با ابراز حالاتي تحقق يابد مانند حركات دست و انگشت كه معمولاً اشخاص كر و لال براي بيان قصد خود، متوسل به آن حالات مي‌شوند، ماده 193 ق.م. مي‌گويد: «انشاء معامله ممكن است به وسيله عملي كه مبين قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد.»

اشاره ممكن است به وسيله نوشتن باشد و اين مورد معمولاً از سوي اشخاصي به عمل مي‌آيد كه ابتداء سالم بوده‌اند و بعداً معلول شده‌اند ولي مي‌توانند تصميم خود را كه مبين قصد و رضا باشد به وسيله نوشتن ابزار دارند.

آيه 282 از سوره بقره از قرآن مجيد در تنظيم نوشته مي‌فرمايد: «يا ايها‌الذين آمنوا اذا تداينتم بدين الي اجل مسمي فاكتبوه وليكتب بينكم كاتب بالعدل . . .» يعني اي اهل ايمان “چون به قرض و نسيه” معامله كنيد تا زمان معين، سند و نوشته در ميان باشد و . . .

شرط تحقق قصد و رضا در اثر ابراز اراده به وسيله اشاره در ماده 194 ق.م. چنين بيان شده است: الفاظ و اشارت و اعمال ديگر كه متعاملين به وسيله آن انشاء معامله مي‌نمايند بايد موافق باشد به نحوي كه احد طرفين، همان عقدي را قبول كند، كه طرف ديگر، قصد انشاء او را داشته است و الا باطل خواهد بود.

از اين ماده مستنبط است كه الفاظ به خودي خود، موجب انعقاد عقد نمي‌شوند بلكه وسيله اعلام و اختبار از قصد انشايي است كه الفاظ طرفين بايد موافق آن باشند به نحوي كه بتوان بر آن ايجاب و قبول اطلاق نمود. يعني قصد و رضاي يك طرف موافق قصد و رضاي طرف ديگر باشد.

براي تحقق عقد اولاً- وجود قصد و رضا (يعني اراده حقيقي يا قصد انشاء)؛ ثانياً- اعلام اراده حقيقي به كاشف لفظ يا فعل يا اشارت و كتابت بصورت (اراده انشايي و خارجي) لازم است و به دستور ماده 191 ق.م. هيچ يك از اراده حقيقي و اراده انشايي بدون ديگري كافي براي انعقاد عقد نيست. پس اگر الفاظي كه در آن قصد انشاء نباشد يعني بيانگر تصميم محسوب نشوند، ارزشي براي انعقاد عقد نداشته و بلااثر خواهند بود.

برخي از اساتيد حقوق از تحليل حقوقي تفكيك رضا و قصد از يكديگر كه فقهاء و قانون مدني ايران اين روش را پذيرفته‌اند انتقاد كرده و مي‌گويند:

«اين تحليل در حقوق ما لازم نبود، زيرا (به نظر ما) گفتن اينكه در مكره قصد وجود دارد، و چون الفاظ لازمه عقد را اداء مي‌كند يا سند را امضاء مي‌نمايد صحيح نيست. زيرا الفاظي را كه اداء مي‌كند، يا امضايي كه مي‌نمايد به علت اكراه مبين قصد او نيست و لذا قصد در مكره وجود ندارد و لازم نيست بگوييم مكره قصد دارد و رضا ندارد و به اين علت اراده عاقد را به قصد و رضا تحليل كنيم.

بنابراين مقدمات در حقوق امروز ما به جاي قصد و رضا فقط قصد يا رضا را مي‌توان اختيار كرد. يا قصد و رضا را مترادف استعمال نمود و آثاري را كه بر فقدان رضا يا معلول بودند آن مترتب است بدون توجه به تحليل وتجزيه‌هاي روحي عيناً بر قصد حمل كرد. بخصوص كه صورت خارجي قصد و رضا يعني اظهار آن كه به صورت ايجاب و قبول در مي‌آيد يك امر بيش نيست».

به نظر مي‌رسد چون قانون مدني ايران در مقررات مربوط به مورد از فقه اماميه (شيعه) پيروي نموده است و به طوري كه در مبحث مربوط به (جهت معامله) بيان خواهد شد از ديدگاه  فقه اماميه (جهت معامله) بايد مشروع باشد.

لذا توجيه اين معنا تفكيك مفاهيم قصد و رضا را از يكديگر اقتضاء مي‌نمايد. معذلك اگر نظر فوق به عنوان دكترين قابل طرح باشد در خور بررسي است معذلك با پيروي ق.م. از فقه اماميه و در مقابل نص صريح بند 1 ماده 190 ق.م. چنان اجتهادي در مقابل نص فاقد اثر عملي خواهد بود.

ماده 1108 ق.م.ف. در بيان شرايط اساسي صحت قراردادها مي‌گويد:

«براي صحت قراردادها چهار شرط اساسي است: 1-رضايت متعهد. 2-اهليت طرف به انجام معامله. 3-موضوعي كه مورد معامله را تشكيل مي‌دهد. 4-مشروعيت سبب معامله».

شايد نظر مرحوم دكتر سيدعلي شايگان متأثر از اين ماده از ق.م.ف. باشد. ملاحظه مي‌شود مؤلف كتاب حقوق مدني ايراني 1324 كه ماده 190 قانون مدني ايران مقتبس از ماده 1108 ق.م.ف. است با رعايت قواعد فقه اماميه بدين جهت شرط مقيد در بند 4 ماده فوق تحت عنوان (مشروعيت جهت معامله) مقرر شده است در فقه اماميه با تفكيك قصد و رضا از هم مجموع دواعي مشروع طرفين معامله را جهت مشروع معامله مي‌نامند ولي در حقوق فرانسه بدون اينكه قصد و رضا را از هم تفكيك نمايد (سبب) مشروع معامله را يكي از شرايط اساسي صحت معامله قرار داده است. به نظر دكتر مهدي شهيدي رضا در عمل حقوقي عبارت است از ميل به انجام آن عمل و در مرحله تصميم پس از سنجش حاصل مي‌شود و رضا شرط نفوذ است در صورتي كه قصد انشاء يا اراده انشاء عنصر سازنده عقد است كه در مرحله اجراي تصميم محقق مي‌گردد و شرط صحت عقد است.

گفته شد براي تحقق عقد:

اولاً- وجود قصد ورضا (يعني اراده حقيقي يا قصد انشاء – يا تصميم)؛

ثانياً- اعلام اراده حقيقي به كاشفي به صورت اراده انشايي يا خارجي يا مقصود لازم مي‌باشد.

و به دستور ماده 191 ق.م. هيچ‌يك از اراده حقيقي و اراده انشايي بدون ديگري كافي براي انعقاد عقد نيست پس اگر الفاظي كه در آن قصد انشاء نباشد يعني مبين تصميم واقعي محسوب نگردد، بيان مي‌شود، ارزشي براي انعقاد عقد نداشته و بلاتأثير است. مصاديق چنين مواردي در ماده 195 ق.م. چنين بيان شده :

(اگر كسي در حال مستي يا بيهوشي يا در خواب معامله نمايد آن معامله به واسطه “ فقدان قصد” باطل است) علت بطلان معامله انجام يافته به وسيله مست يا بيهوش يا شخص خوابيده آنست كه آنان در آن حالات در گفتارشان قاصد نيستند و در واقع الفاظي  كه بدان متكلم مي‌شوند به منزله لَق‌لَق زبان است يا به عبارت ديگر ممكن است گفته شود قصد هم داشته باشند كه با چنين فرضي بايد گفت منحصراً در واقع قصد اداي لفظ داشته‌‌اند نه قصد انشاء، نظر به مراتب نتيجه گرفته مي‌شود كه قصد ممكن است موجود يا معدوم باشد و رضا ممكن است صحيح يا معيوب باشد.

قصد- مطابقت اراده حقيقي يعني قصد انشاء يا تصميم با اراده خارجي يعني اراده انشايي يا مقصود كه براي انعقاد عقد لازم است موقعي براي تحقق كامل عقد كافي مي‌باشد كه در خارج نيز با آنچه كه قصد از معامله بوده با عقد منطبق باشد با به عبارت ديگر مورد معامله همان باشد كه موضوع قصد طرفين بوده والا عقد باطل مي‌باشد زيرا به مصداق «ما قُصٍدُ لَم يقع و ما وَقَع لم يقصد» يعني آنچه كه مورد قصد بوده واقع نشده و آنچه كه واقع شده موضوع قصد نبوده است و بدين جهت عقد باطل است.

در اين مورد ماده 353 ق.م. مقرر مي‌دارد: «هرگاه چيز معيني به عنوان جنس خاصي فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد، بيع باطل است و اگر بعضي از آن از غير جنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به مابقي مشتري حق فسخ دارد».

 

بنابراين با استناد به ماده 194 و 195 و 353 ق.م. عقد موقعي محقق و موجود است كه :

1-طرفين عقد مقصود اراده انشايي و خارجي خود را بر انعقاد عقد اعلام دارند(ماده 191 ق.م.)؛

2-قصد طرفين عقد در انعقاد عقد موافق هم باشد به نحوي كه احد متعاقدين همان عقدي را قبول كند كه طرف ديگر قصد انشاء او را داشته است (ماده 194 ق.م.) در نتيجه التزام طرفين به اجراي چيزي است كه در عقد تصريح شده است (ماده 220 ق.م.)؛

3-وسيله اعلام قصد كاشف يعني لفظ يا فعل يا كتابت يا اشارت بيانگر قصد انشاء بوده و دلالت بر آن نمايد و قصد اداء لفظ بدون قصد انشاء ارزش حقوقي و قضايي ندارد و در نتيجه نزد مست و بيهوش و شخص خوابيده قصد انشاء وجود ندارد (ماده 195 ق.م.)؛

4-مطابقت قصد متعاقدين با آنچه  در خارج در اثر عقد حاصل مي‌شود موجود باشد(ماده 354 ق.م.)؛

5-مطابقت قصد طرفين علاوه بر ناظر بودن به مورد معامله شامل نوع معامله نيز باشد اعم از اينكه معامله در اثر انعقاد يكي از عقود معينه باشد يا در اثر انعقاد عقد غيرمعينه (قرارداد). مثلاً اگر در عقود معينه مثل عقد وديعه، ايجاب كننده قصد وديعه داشته باشد ولي قبول كننده قصد عاريه نمايد در واقع هيچ‌يك از عقود مذكور تحقق نيافته است زيرا وحدت قصد انشاء وجود نداشته است و معامله مخالف ماده 194 ق.م. انجام يافته است يا همين‌طور اگر ايجاب كننده قصد خريد كتاب داشته و قبول ‌كننده قصد فروش دفترچه را بنمايد باز وحدت قصد انشاء معامله وجود نداشته است. بدين ترتيب در نهايت اگر قصد، معدوم باشد به نحوي كه يا اساساً موجود نباشد و يا قصد طرفين مطابقت و وحدت نداشته باشد، معامله و عقد باطل خواهد بود.

 

3-اهليت طرفين قراردادها

اهليت عبارت است از اقتدار قانوني براي تمتع از حقوق يا استفاده از آن بنابراين اهليت بر دو قسم است 1-اهليت تمتع 2-اهليت استيفاء.

 

بخش اول-اهليت تمتع (اهليت برخورداري)

الف-اهليت تمتع (اهليت برخورداري)

اهليت تمتع توانايي شخص است براي دارا شدن حق و تكليف ماده 956 ق.م. مصوب 6/11/1313 مي‌گويد: اهليت براي دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مي‌شود. 

اصولاً تعهدات موجد حق و تكليف است و مقتضاي حق و تكليف، تحقق مسئوليت است: مسئوليت صاحب حق براي حفظ حق خود، و مسئوليت مكلف براي رعايت حقوق صاحب حق، در نتيجه در عقود و قراردادها كه تعهداتي متوجه متعاهدين است نظر عرف بر وجود مسئوليت است. يعني عرف و عادت، جاري بر محور وجود مسئوليت مي‌باشد (ماده 225 ق.م.).

چون سياق انشاء ماده طوري است كه تصريح به دارا بودن حق با زنده متولد شدن، ممكن بود اين توهم را ايجاد كند كه جنين قبل از تولد فاقد حق است بدين جهت ماده 957 قانون مذكور علاوه مي‌كند: حمل از حقوق مدني متمتع مي‌گردد مشروط بر اينكه زنده متولد شود.

تمتع از حقوق مدني براي تمامي انسان‌ها از هر نژاد و با هر رنگ پوست و از هر قبيله و در هر نقطه جهان كه باشد يكسان است صدر ماده 958 ق.م. مي‌گويد:

هر انسان متمتع از حقوق مدني خواهد بود … . و ماده 961 همين قانون درباره حق تمتع بيگانگان از حقوق مدني مؤيد همين‌نظر است.

ب-اهليت استيفاء (اهليت بهره‌وري) يا اهليت قانوني:

اهليت استيفاء: توانايي شخص است براي اعمال واجراي حقوق، پاراگراف دوم ماده 958 ق.م. مي‌گويد: «. … ليكن هيچ‌كس نمي‌تواند حقوق خود را اجراء كند مگر اينكه براي اين امر اهليت قانوني داشته باشد».

بدين ترتيب قانون مدني ايران از اهليت استيفاء اصطلاح اهليت قانوني تلقي كرده است.

قبل از اينكه به بحث درباره اهليت قانوني يا اهليت استيفاء ادامه دهيم تذكر اين نكته لازم است كه حقوق مدني ايران مأخوذ از فقه اسلامي و حقوق فرانسه مي‌باشد. چون در حقوق اسلام همه آزاد به دنيا مي‌آيند و در حدود قانون آزاد زندگي مي‌كنند لذا قطع نظر از اينكه هيچ‌كس نمي‌تواند از خود سلب آزادي كند (ماده- 960 ق.م) هيچ‌كس نمي‌تواند حق تمتع يا حق اجراي خود را (حق اجرا، اصطلاح ديگري از حق قانوني يا حق استيفاء است) از خود سلب كند. ماده 959 ق.م. صراحت دارد كه:

هيچ‌كس نمي‌تواند به طور كلي حق تمتع و يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند از جمله موارد اعمال حق به وسيله انسان‌ها انجام معامله است بنابراين بايد ديد چه كساني توانايي اجراء يا اعمال حق دارند. يا به اصطلاح قانوني (اهل) مي‌باشند؟ چه ماده 210 ق.م. مي‌گويد: متعاملين بايد براي معامله اهليت داشته باشند پرواضح است كه منظور مقنن از اصطلاح (اهليت) در اين ماده اهليت قانوني يا اهليت اجراء و استيفاء است و سپس در ماده 211  اشخاصي را كه (اهل) هستند معرفي نموده و مي‌گويد: (براي اينكه متعاملين اهل محسوب شوند،‌ بايد : بالغ و عاقل و رشيد باشند) لازم به ذكر است كه اصطلاح (اهليت براي تصرف) مقيد در ماده 345 ق.م. ناظر به (مبيع) است و ربطي به بايع و مشتري ندارد بدين معني كه مبيع بايد قابل تصرف باشد و از مشتركات عمومي يا مال موقوفه، يا مالي كه خريد و فروش آن ممنوع است مثل موادمخدر يا اسلحه و غيره نباشد در ضمن از اصطلاح (اهليت قانوني) استنباط مي‌شود كه طرفين معامله نبايد از اشخاص ممنوع‌المعامله باشند (ماده 276 ق.م.). ماده 1207 بررسي وتفسير شود.

 

6       -خسارات ناشي از عدم انجام تعهد و روش‌هاي برخورد با آن

وقتي متعهد به تعهد خود عمل نمي‌كند و از اين خلف وعده خساراتي به متعهدله وارد مي‌شود، متخلف بايد زيان وارد بر متعهدله را جبران كند. اين خسارت وقتي قابل مطالبه است كه:

الف-مدت معيني براي انجام تعهد تعيين شده باشد.

ب-اين مدت منقضي شده باشد. يا در حالتي كه تعيين زمان انجام تعهد با متعهدله باشد، متعهدله ثابت كند كه اجراي تعهد را مطالبه كرده است (با ارسال اظهارنامه رسمي).

پ-لزوم جبران خسارت در قرارداد تصريح شده باشد. يا به حكم قانون يا عرف، متخلف به جبران خسارت مكلف باشد.

 

ت-عدم ايفاء تعهد به علت تحقق قوه قاهره (فورس ماژور) نباشد.

اين تذكر را لازم مي‌دانيم كه حتي در مواردي كه عرف يا قانون به لزوم جبران خسارت دلالت دارد بهتر است اين مورد در قرارداد تصريح شود.

نظر به اهميت مسأله (فورس ماژور) و مصاديق آن، اين مطلب را مستقلاً بررسي مي‌كنيم:

 

7-قوه قاهره و مسائل مربوط به آن

قوه قاهره يا فورس ماژور عامل خارجي است كه اجراي قرارداد را براي تعهد غيرممكن مي‌سازد. در صورت تحقق قوه قاهره و عدم انجام تعهد به اين علت، نمي‌توان از متعهد متخلف، مطالبه خسارت كرد.

فورس ماژور وقتي باعث رفع مسئوليت متعهد مي‌شود كه :

اولاً: عامل بازدارنده، يك عامل خارج از وجود شخص متعهد باشد.

ثانياً: متعهد- با توجه به ضوابط عقلي و عرفي – قادر به مقابله با اين عامل خارجي نباشد.

ثالثاً: اين عامل خارجي امري غيرقابل پيش‌بيني باشد.رابعا  عامل خارجي مانع اجراي تعهد باشد.

 

اولاً: مصاديق قوه قاهره

عواملي نظير زلزله وسيل و طوفان و جنگ داخلي يا حمله دشمن خارجي و اعتصاب و شورش و حريق و امثالهم – بدون قيد حصر- از مصاديق فورس ماژور هستند.

جنگ داخلي يا خارجي و اعتصاب و امثالهم كه در زمان عقد قرارداد در جريان باشد و طرفين هم به وجود آن عالم باشند، مصداق فورس ماژور نيست. معذلك بهتر است به اين موارد در قرارداد تصريح شود. مثلاً

« … جنگي كه در اين زمان (يا در زمان انعقاد اين قرارداد) در خليج‌فارس در جريان است، از نظر اجراي مفاد اين قرارداد، قوه قاهره محسوب نمي‌شود و طرفين با آگاهي كامل از شرايط جنگي و آثار و عواقب ناشي از اين شرايط اقدام به عقد قرارداد كرده‌اند».

 

ثانياً: نحوه برخورد با قوه قاهره

 راه‌حل‌هايي كه در قرارداد براي حالات تحقق فورس ماژور مي‌توان پيش‌بيني كرد، به قرار زير است:

 

الف- تمديد خود به خودي مدت تا زماني كه قوه قاهره  باقيست، يا تعليق تعهدات

مثلاً: «درصورت تحقق قوه قاهره، اجراي تعهدات طرفين به حال تعليق در مي‌آيد و بلافاصله پس از زوال قوه قاهره طرفين مكلف به ايفاء تعهدات خود با شرايط و در مدت مقرر در اين قرارداد خواهند بود. بديهي است مدت، از زمان زوال قوه قاهره احتساب خواهد شد».

 

ب-تعليق موقت اجراي تعهدات وتعيين تكليف قرارداد پس از انقضاء مدت تعليق

مثلاً: « در صورت تحقق فورس ماژور، اجراي تعهدات طرفين به مدت . . . ماه به حالت تعليق در مي‌آيد. پس از انقضاء اين مدت چنانچه قوه قاهره هنوز باقي باشد اين قرارداد منفسخ خواهد شد . . . » يا « . . .  پس از انقضاء اين مدت چنانچه قوه قاهره كماكان باقي باشد، طرف اول يا (طرف دوم) حق فسخ قرارداد را خواهد داشت . . .»

 

ج-انفساخ قرارداد در صورت تحقق فورس ماژور

مثلاً: « . . . در صورت تحقق فورس ماژور اين قرارداد به خودي خود منفسخ خواهد شد».

 

ثالثاً: مسائل متفرعه از قوه قاهره

در حالات تحقق قوه قاهره، مسائل چندي ممكن است مطرح شود كه ذكر مي‌كنيم:

 

الف-درموارد فسخ يا انفساخ بايد تكليف كارهاي انجام شده و تعهدات طرفين تا زمان فسخ يا انفساخ روشن شود.

مثلا: « . . . در صورت فسخ قرارداد به علت تحقق قوه قاهره، هزينه كارهاي انجام شده به وسيله طرف دوم، از جانب طرف اول پرداخت خواهد شد. قيمت تجهيزات تهيه شده به وسيله طرف دوم نيز، پس از كسر استهلاك، به طرف دوم پرداخت خواهد شد و اين تجهيزات به طرف اول تعلق خواهد گرفت. . .» يا «در صورت دوم – با توجه به صورت وضعيت‌هاي تنظيمي- چيزي بر ذمه طرف دوم باقي مانده باشد به طرف اول مسترد خواهد شد. مطالبات طرف دوم نيز تا زمان انفساخ ظرف … روز از تاريخ انفساخ قابل پرداخت است . . .».

به طور خلاصه بايد توجه كرد كه در موقع فسخ يا انفساخ، تكليف مطالبات متقابل، حقوق كارگران و كارمندان، تجهيزات و ماشين‌آلات، مصالح پاي كار، ماليات‌ها و هزينه‌هاي بيمه، به طور روشن و دقيق معلوم شود.

 

ب-آيا نوسانات شديد اقتصادي (صرف‌نظر از علت آنها ممكن است از موارد تحقق فورس ماژور باشد) في حد نفسه از مصاديق فورس ماژور محسوب مي‌شود؟

مثال بارز اين مورد، نوسان شديد قيمت ارز است.نظر غالب اين است كه اين مواد رانمي‌توان از مصاديق قوه قاهره شمرد. زيرا طبع تجارت اقتضاء ريسك را دارد، لذا آنچنان قوه قاهره‌اي رافع مسئوليت است كه به هيچ طريقي قابل دفع و نفعي نباشد و صرف دشواري يا گراني، راه‌هاي مقابله با قوه قاهره و باعث رفع مسئوليت‌ متعهد نيست. معذلك بهتر است اين معني در قرارداد تصريح شود.

مثلاً: « … نوسانات اقتصادي و افزايش يا كاهش نرخ ارز و تغييرات نرخ تورم و تحريم‌هاي اقتصادي يا وضع تعرفه‌هاي گمركي جديد، از نظر اجراي مفاد اين قرارداد، از مصاديق فورس ماژور محسوب نمي‌شود».

 

ج-اگر به موجب قرارداد مقرر شده باشد كه تعهدات فورس ماژور، به حالت تعليق درآيد و پس از زوال قوه قاهره اجرا شود و پس از زوال قوه قاهره شرايط چنان تغيير يافته باشد كه اساس توافق را دگرگون تكليف چيست؟

چون اين موضوع مي‌‌تواند باعث مناقشه و بحث گردد، بهتر است تكليف اين مورد هم در خود قرارداد تعيين شود. مثلاً :

« . . . پس از زوال فورس ماژور در صورتي كه هزينه انجام تعهدات طرفين به نسبت آن چه كه در قرارداد حاضر پيش‌بيني شده بيش از . . .  درصد افزايش يافته باشد، اين قرارداد منفسخ خواهد شد.

تبصره- ملاك تشخيص اين مورد شاخص بانك مركزي است» . يا:

«تبصره: ملاك تشخيص اين مورد، نظر دو تن از كارشناسان رسمي دادگستري است كه هر يك از ايشان را يكي از طرفين انتخاب خواهند نمود. در صورتي كه اين دو تن توافق نكنند نفر سومي را انتخاب خواهند كرد كه در اظهار نظر شركت كند. پرداخت هزينه كارشناسي بالمناصفه خواهد بود».

به هر حال مقوله «تغيير شرايط» در روابط تجاري بين‌المللي بالنسبه جديد است و در حقوق داخلي ما اصولاً قابل استناد نيست مگر اينكه شرط شده باشد.

 

8-نحوه جبران خسارت يا الزام به انجام تعهد

وقتي متعهد از انجام تعهدش خودداري مي‌كند دو مسأله مطرح مي‌شود، يكي مسأله انجام اصل تعهد، ديگري موضوع جبران خسارت وارده ناشي از عدم انجام يا تأخير در ايفاء تعهد. براي اين دو مسأله راه‌‍‌حل‌هاي مختلفي مي‌توان در قرارداد پيش‌بيني كرد:

 

اولاً: انجام موضوع از طرف متعهدله به خرج تعهد

در اين حالت متعهدله رأساً موضوع تعهد را انجام مي‌دهد و هزينه اين اقدام را از متعهد مي‌گيرد. بديهي است كه در اين حالت متعهدله به فكر صرفه‌جويي و رعايت غبطه متعهد متخلف نخواهد بود. در قرارداد، اين حالت مي‌تواند به شرح ذيل منعكس شود:

«در صورتي كه طرف دوم تعهد موضوع قرارداد را انجام ندهد، طرف اول رأساً دراين خصوص اقدام خواهد كرد و طرف دوم مكلف است هزينه‌‌هاي انجام شده را كلاً پرداخت كند. طرف دوم حق اعتراض به ميزان هزينه‌هاي انجام شده يا نحوه انجام كار را ندارد.

تبصره – انجام تعهد به نحو و با مشخصات و شرايطي خواهد بود كه در قرارداد پيش‌بيني شده و طرف اول به تغيير كمي يا كيفي كار مجاز نيست».

 

ثانياً: تعيين خسارت روزانه

در قرارداد تصريح مي‌شود بابت هر روز تأخير در انجام موضوع قرارداد يا تأخيري در تحويل، مبلغي پرداخت شود. مثلاً

«طرف دوم مكلف است كه بابت هر روز تأخير در انجام تعهد يك ميليون ريال به طرف اول بپردازد. پرداخت اين وجه تكليف طرف دوم را نسبت به انجام اصل تعهد ساقط نمي‌كند و وي در هر حال بايد تعهد را انجام دهد.

تبصره- پرداخت اين وجه تا زماني كه تعهد اجرا نشده ادامه خواهد يافت، ولو اينكه مبلغ پرداخت‌ها از كل مبلغ استحقاقي طرف دوم بابت انجام قرارداد فراتر رود».

 

ثالثاً: تعيين خسارت روزانه و انجام تعهد به خرج متعهد

اين حالت جمع بين دو حالت قبلي است. مثلاً:‌ «در صورتي كه طرف دوم از اجراي قرارداد خودداري كند طرف اول مي‌تواند رأساً به هزينه طرف دوم به اجراي مفاد قرارداد اقدام نمايد. ضمناً طرف دوم مكلف است كه بابت هر روز تأخير دراجراي تعهد  يك ميليون ريال به طرف اول بپردازد.

تبصره1- مشخصات كمي و كيفي كار به شرح پيش‌بيني شده در قرارداد خواهد بود.

تبصره2- طرف اول اجراي قرارداد يا ادامه اجراي آن را – در صورتي كه عمليات اجرايي پس از آغاز قطع شده باشد- با ارسال اظهارنامه از طرف دوم مطالبه خواهد كرد. اگر طرف دوم ظرف يك هفته از تاريخ ابلاغ اظهارنامه كار را شروع نكند يا ادامه ندهد، طرف اول وضع موجود كار را با جلب‌نظر كارشناس تأمين دليل خواهد كرد و بلافاصله نسبت به  انجام تعهد اقدام خواهد نمود. مدت اجراي كار در اين حالت نبايد از مدتي كه كارشناس ضمن تأمين دليل براي تكميل كار تعيين مي‌كند – به علاوه 10% تجاوز كند.

تبصره3- جريمه تأخير از روز ابلاغ اظهارنامه بر ذمه طرف دوم مستقر خواهد شد».

 

رابعاً: پرداخت خسارت مقطوع

در اين حالت مبلغ معيني بابت خسارت به متعهدله پرداخت مي‌شود بر حسب مورد،‌اين پرداخت مي‌تواند بدل انجام تعهد باشد يا نباشد. مثلاً:

« . . . در صورتي كه طرف دوم از اجراي قرارداد امتناع كند، مكلف است مبلغ ده‌ميليون ريال بابت خسارت، مقطوعاً به طرف ا ول پرداخت كند. يا «درصورتي كه … با پرداخت اين وجه طرف دوم ديگر هيچ تعهد و مسئوليتي در قبال طرف اول نخواهد داشت» يا «در صورتي كه … پرداخت اين وجه مستقط تكليف طرف دوم به اجراي اصل تعهد نيست. طرف اول مي‌تواند، در مدتي كه از مدت اصلي مقرر در قرارداد تجاوز نخواهد كرد، تعهد را با هزينه طرف دوم اجرا كند.

تبصره- دراين حالت هزينه كار نبايد مقرر در قرارداد به علاوه % …  (درصد) تجاوز كند».

بديهي است كه در كليه اين موارد بايد تكليف كارهاي انجام شده قبلي و حساب‌هاي طرفين روشن شود. روش معمول و منطقي در مواردي كه قسمتي از تعهد انجام شده وتخلف متعهد، انجام مابقي كار را از جانب متعهدله ايجاب مي‌كند، استفاده از تأمين دليل باجلب نظر كارشناس است.

مجري قرار تأمين دليل و كارشناس منتخب دادگاه وضع موجود و ميزان كار انجام شده را ضبط و مكتوب مي‌كنند و به اين ترتيب مشخص مي‌شود كه چه مقدار از كار انجام شده مربوط به شخص متعهد است و طبعاً محاسبه كارهايي كه از آن به بعد انجام مي‌شود، آسان خواهد بود.

 

خامساً: نحوه جبران خسارت در حالتي كه موضوع تعهد، وجه نقد باشد

هرگاه موضع تعهد، پرداخت وجه نقد باشد، مي‌توان طرق مختلفي در قرارداد پيش‌بيني كرد:

 

الف-هرگاه قرار است وجه مورد نظر به اقساط مسترد شود مي‌توان شرط كرد كه در صورت تأخير در پرداخت هر قسط، مابقي اقساط حال شود و دفعة واحده قابل مطالبه باشد.

مثلاً: «قرض گيرنده (با بدهكار) مبلغ دريافتي را در بيست قسط يكصدهزارريالي در اول هر ماه خورشيدي در قبال اخذ رسيد مسترد خواهد كرد. تاريخ پرداخت اولين قسط 1/10/81 است و تأخير در پرداخت هر قسط باعث حال شدن اقساط باقيمانده خواهد شد و كل وجه باقيمانده يكجا مطالبه خواهد بود».

 

ب-مي‌توان براي ديرپرداختن وجه، خسارت تأخير تأديه پيش‌بيني كرد

مثلاً: «در صورتي كه بدهكار،‌بدهي خود را در تاريخ مقرر نپردازد به مانده بدهي، خسارت تأخير تأديه‌اي به مأخذ … % (درصد) در سال بر مباني ماده 522 قانون آيين دادرسي مدني تعلق خواهد گرفت. تعلق اين خسارت تا زمان پرداخت اصل بدهي ادامه مي يابد ولو اينكه مقدار آن از مبلغ كل دين تجاوز كند».

بايد توجه داشته باشيم كه در اين موارد خسارت تأخير تأديه نمي‌تواند از آنچه شاخص بانك مركزي نشان مي‌دهد تجاوز كند.

همچنين مطالبه خسارت تأخير تأديه ممكن نيست مگر پس از انقضاء مدت و به هر حال هر تدبيري كه براي تعلق گرفتن بهره از ابتداي قرارداد اتخاذ شود، به علت ربوي بودن قرارداد باطل است.

 

 

9-حل اختلافات ناشي از قرار داد

اصل اينست كه هرگاه در مورد تفسير يا اجراي قرارداد، اختلافي حادث شود،‌مرجع حل اختلاف- در صورتي كه طرفين خود به حل آن موفق نشوند – دادگاه صالح خواهد بود. لكن مواد 454 به بعد قانون آيين دادرسي مدني پيش‌بيني كرده كه طرفين مي‌توانند اختلافات احتمالي خود را از طريق داوري حل كنند.

منظور از داوري اينست كه كس يا كساني با انتخاب طرفين قرارداد در مورد اختلافات طرفين اظهارنظر و اخذ تصميم كنند. رأي داور از طريق دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل موضوع را دارد ابلاغ و اجرا مي‌شود. البته طرفي كه رأي به ضرر او صادر شده مي‌تواند در همان دادگاه به آن اعتراض و ابطال آن را تقاضا كند.

روش‌هايي كه براي پيش‌بيني داوري‌ در قراردادها معمول است به شرح آتي است:

 

1-انتخاب داور واحد

در اين حالت طرفين يا اطراف قرارداد يك نفر را به عنوان داور تعيين مي‌كنند. اين فرد بايد با امضاء ذيل قرارداد قبولي خود را اعلام كند. مثلا: « هرگاه در تفسير يا اجراي اين قرارداد اختلافي بروز كند موضوع با داوري خانم / آقاي  . . . به نشاني . . .  به عنوان داور مرضي‌الطرفين حل و فصل خواهد شد. رأي ايشان براي طرفين قطعي و لازم‌الاتباع و لازم‌الا‌جرا است. داور منتخب با امضاء ذيل اين قرارداد قبولي داوري را اعلام كرده‌اند».

داور منتخب، ذيل قرارداد مي‌نويسد:‌«اينجانب . . . با آگاهي از متن قرارداد قبولي خود را در خصوص داوري اعلام مي‌دارم».

 

2-انتخاب داوران اختصاصي

در اين حالت هر يك از طرفين قرارداد يك نفر را به عنوان داور اختصاصي معرفي مي‌كنند تا در صورت بروز اختلاف نسبت به موضوع اظهارنظر نمايند. مثلاً:‌

«در صورت بروز اختلاف درخصوص تفسير يا اجراي اين قرارداد آقايان . . .  به نشاني . . . و به نشاني . . .  به ترتيب به عنوان داوران اختصاصي طرف اول و طرف دوم به موضوع رسيدگي و اظهارنظر خواهند كرد. رأي داوران براي طرفين قطعي و لازم‌الاجرا است.

تبصره1- هرگاه داوران اتفاق‌نظر نداشته باشند نفر سومي را به عنوان سرداور انتخاب خواهند كرد. در اين حالت رأي اكثريت مناط اعتبار خواهد بود. هرگاه داوران اختصاصي در مورد انتخاب سرداور توافق نكنند، سرداور به قيد قرعه از ميان . . . (مثلاً وكلاي دادگستري يا كارشناسان رسمي دادگستري در رشته. . . » انتخاب خواهد شد.

تبصره 2- هر يك از طرفين مسئول پرداخت دستمزد داور اختصاصي خود مي‌باشد. دستمزد سرداور و ساير هزينه‌هاي احتمالي داوري را طرفين بالمناصفه خواهند پرداخت».

 

3-انتخاب داوران اختصاصي و سرداور

طرفين مي‌توانند داوران اختصاصي و سرداور را ضمن عقد قرارداد انتخاب كنند. مثلاً «در صورت بروز اختلاف بين طرفين، آقايان . . . و . . . به ترتيب به نشاني. . . و . . . به عنوان داوران اختصاصي طرفين در معيت آقاي . . . به نشاني . . . كه به عنوان سرداور مرضي‌الطرفين انتخاب شده‌اند در خصوص مورد رسيدگي و اخذ تصميم خواهند كرد و نظر اكثريت مناط اعتبار بوده و براي طرفين قطعي و لازم‌الاجرا است.

تبصره:‌ « هر يك از طرفين دستمزد داور اختصاصي خود را پرداخت خواهند كرد و پرداخت دستمزد سرداور و ساير هزينه‌هاي احتمالي داوري بالمناصفه از جانب طرفين انجام خواهد شد».

البته طرفين مي‌توانند با توافق يكديگر سه داور تعيين واعلام كنند كه نظر اكثريت، لازم‌الاتباع خواهد بود.

 

4-شرط داوري بدون تعيين داور

ممكن است طرفين در قرارداد فقط شرط داوري را پيش‌بيني كنند اما داور يا داوران خود را تعيين ننمايند. در اين حالت اگر اختلافي بروز كند طرفين از طريق اعمال قواعد كلي داوري در قانون آئين دادرسي مدني موجبات انجام داوري را فراهم كنند. مثلاً:

«هر اختلافي كه در تفسير يا اجراي قرارداد حادث شود از طريق داوري حل و فصل خواهد شد».

 

 

 

5-شرط داوري به حق صلح و سازش

ممكن است طرفين به داور يا داوران علاوه بر حق داوري، حق صلح و سازش هم بدهند. تفويض اين حق به اين مفهوم است كه داور يا داوران حق دارند براي خاتمه دادن به اختلافات، برخي از حقوق هر يك از طرفين را به طرف مقابل صلح كنند. در اين حالت – حسب مورد- عبارات ذيل به كار مي‌رود:

«طرفين به داور / داوران حق صلح و سازش نيز تفويض كردند». رأي داور كه با حق صلح و سازش صادر شده باشد، همانند گزارش اصلاحي دادگاه‌ها يا صلحنامه رسمي اجرا مي‌شود.

 

6-ملاحظاتي در مورد داوري

در ارجاع امر به داوري و تعيين داور بايد به موارد آتي توجه شود:

اولاً- طبق اصل 139 قانون اساسي دعاوي دولتي و مربوط به اموال عمومي را نمي‌توان به داوري ارجاع كرد مگر با تصويب هيأت دولت. هرگاه طرف دعوي خارج و يا موضوع دعوي مهم باشد تصويب مجلس هم لازم است.

ثانياً- برخي كسان را نمي‌توان به داوري برگزيد ولو اينكه طرفين در اين خصوص توافق داشته باشند اين مسأله آنجا كه اجراي حكم داور – كه يك طرف از آن ناراضي است – از طريق دادگاه لازم مي شود اهميت پيدا كند. زيرا طرف ناراضي مي‌تواند به همين نكته تمسك جويد و ابطال رأي داور را تقاضا كند. اين موارد به شرح ذيل است.

الف-در قراردادهايي كه با خارجيان منعقد مي‌شود، طرف ايراني نمي‌تواند پيشاپيش داوري فرد خارجي را – كه تابعيت طرف قرارداد را دارد – بپذيرد.

ب-افرادي كه در لايحه قانوني راجع به منع مداخله وزرا و نمايندگان مجلسين و كارمندان دولت در معاملات دولتي و كشوري مصوب 22/1-/1337 برشمرده‌اند نبايد در داوري دعاوي دولت شركت كنند. ضمانت اجراي اين قانون، ابطال رأي داور و مجازات مرتكب است. 

دسته بندی حقوق قراردادها ,
اشترک در گوگل اشترک در گوگل پلاس اشترک در استامبل آپن دیگ اشترک در کلوب اشترک در فیس نما اشترک در تویتر اشترک در فیسبوک

نظرات بینندگان

تعداد نظرات منتشر شده : 0

دیدگاه خود را درباره این خبر بنویسید

بازدید کننده گرامی پر کردن فیلدهای ستاره دار الزامی است
Top